文丨天元律师事务所 李昀锴

审定丨主管合伙人 孙彦

很遗憾，截至目前AI不是我国《著作权法》所认可的“作者”。《著作权法》第二条规定“中国公民、法人或者非法人组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”根据前述规定，我国《著作权法》认可的作者只有自然人、法人或非法人组织，著作权法将人（包括拟制的人）作为享有权利、义务的唯一主体。在（2018）京0491民初239号判决书中，北京互联网法院指出“根据现行法律规定，文字作品应由自然人创作完成，虽然随着科学技术的发展，计算机软件智能生成的此类‘作品’在内容、形态，甚至表达方式上日趋接近自然人，但根据现实的科技及产业发展水平，若在现行法律的权利保护体系内可以对此类软件的智力、经济投入予以充分保护，则不宜对民法主体的基本规范予以突破。”因此，当前现阶段AI在我国法律体系内只能作为一种工具而不是被法律所认可的权利主体，是无法成为作品的作者的。

一般而言，AI作品是否符合作品的条件需要具体问题具体分析。《著作权法》第三条规定“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。”故我国著作权法意义上的作品需要满足下列构成要件：属于文学、艺术、科学领域；具有独创性；能以某种形式复制；智力成果。无论自然人所创作的内容还是AI生成的内容，需要满足前述构成要件才为法律规定的作品。此前，在（2019）粤0305民初14010号案件中法院已经认可AI创作内容可以成为作品，该案中原告主张的文章为通过Dreamwriter软件自动撰写完成，深圳南山区法院从文章的外在表现形式与生成过程来分析，认为“Dreamwriter软件的自动运行并非无缘无故或具有自我意识，其自动运行的方式体现了原告的选择，也是由Dreamwriter软件这一技术本身的特性所决定……从涉案文章的生成过程来分析，该文章的表现形式是由原告主创团队相关人员个性化的安排与选择所决定的，其表现形式并非唯一，具有一定的独创性。”

具体到AI绘画作品来看，当前的AI绘画工具主要是由用户在平台上输入各种与风格、主题、氛围有关的关键词，AI根据这些关键词在互联网资源和素材中搜索、学习，将相关素材元素糅合与拼接成符合要求的画作，其画作具有观赏价值，能够体现出个性化的安排与选择，应认为从表现形式及生产过程中都具有独创性，构成美术作品。

根据前述（2019）粤0305民初14010号案件，南山区法院根据《著作权法》第11条关于“由法人或者非法人组织主持，代表法人或者非法人组织意志创作，并由法人或者非法人组织承担责任的作品，法人或者非法人组织视为作者”的规定，将涉案文章的作者确定为原告腾讯公司。因此，根据前述判例可知，当前我国《著作权法》项下的相关AI绘画作品按原则归属为AI工具的开发者。前述案件裁判也符合当前的行业实践。例如百度公司在“文心一格”的《服务使用协议》第5条明确约定“您理解并同意，基于本服务产生的知识产权与相关权益，均归我方或我方关联公司所有”。

当然，不同平台当前对相关著作权的归属约定并不完全一致。例如热门平台Dreamstudio在其问答（FAQ）栏目内表示由该网站生产的图像将完全开源，属于公共领域的无版权作品。相对来说，当前将相关作品权益授权给用户享有的平台会更多，这是AIGC行业为了用户发展所采取的市场策略。

当前的AI绘画工具主要是由用户在平台上输入各种与风格、主题、氛围有关的关键词后根据AI学习的结果自动生成，在该过程中用户对生成的绘画作品具有一定的独创贡献，其审美诉求、文字输入等在很大程度上影响生成画作的具体表现形式，此种情况下是否可以认为其成为AI绘画的著作权人呢？从我国游戏行业的相关司法实践来看，用户主张成为AI绘画的作者可能很难。例如在（2018）粤民终137号案件，广州知识产权法院认为“游戏系统的开发者已预设了游戏的角色、场景、人物、音乐及其不同组合，包括人物之间的关系、情节推演关系，不同的动态画面只是不同用户在预设系统中的不同操作产生的不同操作/选择之呈现结果，用户在动态画面的形成过程中无著作权法意义上的创作劳动。”又如在（2020）浙01民终1426号，杭州互联网法院认为“捏脸环节所呈现的基本素材和微调范围均为游戏内置和已设定的玩法，默认设置的基础人物形象已呈现发型、脸型、五官、服装的搭配效果，游戏玩家在对角色形象特别是脸型、五官进行捏脸时所独立完成的表达更多是程式化的，其选择余地较为有限，且并非由玩家自行创作产生五官或妆容的新素材，由此产生的角色形象有别于从无到有创造的劳动成果，而在已有人物形象上所作的参数调整”。因此，在当前AI绘画的使用场景下，虽然AI绘画最终效果取决于用户的输入内容及调校设置，但相较于AI平台所投入的技术而言贡献度并不突出，在当前的司法实践中很难成为相关美术作品的著作权人。

如前所述，AI绘画是否可以商用主要取决于平台的用户协议及商业政策，每个AI平台的用户协议是不同的，甚至同一家平台根据你是否付费，协议也是不同的。如百度在“文心一格”的相关使用解答中明确“通过消耗电量使用本平台AI创作服务生成的图片，下载后允许个人使用和合法合规范围内的商用用途。”而此前提及的Dreamstudio平台所有内容都属于公共领域，可由任何主体在合法范围内自行使用。整体而言，目前各平台的使用政策都较为宽松，基本上都允许满足条件下的商业使用。我们注意到，果壳已经在其公众号内发布了很多使用AI绘画进行配图的文章，预计可以为其节省很多图片版权的费用，近期内自媒体可能会更加踊跃的尝试AI绘画作品的使用。

当然，从行业实践上可能主要是因为AI绘画尚处于发展阶段，需要以这种方式吸引更多的用户。用户还需持续关注AI平台的用户协议，一旦变更则需要及时停止使用，否则可能产生侵权风险。

我国《著作权法》规定，不论是否发表，作者在作品完成之时自动享有著作权，并非要申请注册才会享有著作权。《作品自愿登记试行办法》第二条规定“作品实行自愿登记。作品不论是否登记，作者或其他著作权人依法取得的著作权不受影响。”因此，我国著作权登记采取自愿登记制度，登记机关在登记的过程中不会对作品构成与否、作品创作完成日期、权属真实状况等进行实质性审查。权利人通过著作权登记机关进行作品登记获得的只是该作品权利归属的初步证据，作品是否登记与AI绘图作品是否属于《著作权法》下的作品以及AI绘画作品的作者是否享有著作权之间不存在必然的联系。如果产生了相关侵权纠纷，依然需要提供相关作品的底稿、创作记录等证据供法院对作品情况及归属情况进行判断。

在当前的AI绘画的业务模式中，AI工具以大数据为支撑，通过机器学习掌握海量作品（包含文字、图像、音视频资料等），在产出过程中需要对这些作品进行整合。但该等作品并非均处于共有领域，在平台使用的AI数据未经授权，存在侵害著作权的法律风险。特别是企业在训练人工智能使用AI数据的过程中，一般会将相关AI数据复制或者下载到自己所有或者第三方服务器中进行保存以便于使用，该种行为属于著作权中的“复制”行为。如未经授权使用他人享有著作权的内容，无论是自行采集还是通过自动化抓取的方式，均可能构成侵权。例如，Noval AI的训练集来源于一个由用户自行分类上传的图片网站Danbooru，上传的用户多数不是图片作者，大部分作者不知道自己的作品成了AI的学习资料，该事件已经引起了巨大的舆论争议。

但理论分析是一回事，实践中举证责任则是另一回事。著作权法上的侵权判断主要依据接触+实质性相似原则，需要证明侵权人接触了权利作品，也要证明权利作品与侵权作品构成实质性近似。虽然AI工具有可能使用未经授权的作品作为学习素材，但该等学习数据库是非公开的，则即使被侵权作品与AI绘图构成实质性相似，权利人也很难举证证据证明AI工具存在接触并使用其作品的行为。权利人如果要进行维权，在当前法律体系下依然举步维艰。

如前所述，AI绘图是让系统深度学习人类的作品实现模仿与创作，当前AI绘画的模仿与创作方式主要有两种：第一是通过学习用户上传的图片，自动生成类似风格的画作。第二是通过输入的关键词，收集网络已有的图片素材，从中抓取与关键词符合的图片，打乱后重新形成新的作品。

第一种模式下AI绘画形成的作品很大程度上取决于他人上传的第三方在先作品的特征或风格，通过调整参数与迭代次数，可以控制AI绘画与原作品之间的差异，这种差异可以很大，也可以得到与原作品非常相似，确实具有很高的著作权侵权的可能性。例如，此前微博就有作者指出第三方利用AI工具的功能模仿其作品，相关模仿作品与原作品能够看出存在较大的相似性。

（左侧为原作品，右侧为第三方使用AI工具的模仿作品）

而当前主流的第二种模式下，由AI算法直接生成的作品，由于具有极高的随机性和不确定性，即使输入相同的关键词其获得的作品也会存在明显的差别，基本上不太可能与在先作品构成实质性相似。例如我们曾使用百度“文心一格”就同一关键词生成了6幅作品，虽然这几幅作品整体观感都较为相似，但如仔细观察就会发现存在很多不同点，无法满足《著作权法》意义上的实质性相似。故该等模式下对在先作品构成著作权侵权的可能性较小。

（百度“文心一格”生成的相关作品）

基于AI绘画的随机性和不确定性，用户每次生产的绘画结果都将可能是独一无二的，这为用户带去了较高的自我价值。但同时，优秀且具有艺术性的AI绘画的生成结果需要用户投入大量的时间及精力去进行调校，用户生成的AI绘画如果非常有美感，则很容易被第三方进行商业性使用，此时如何维权便将是一个显著而急迫的问题。

如前所述，对于美术作品的著作权侵权，权利人首先需要证明相关作品的著作权归属情况，其次需要说明侵权人接触过其作品，侵权作品与权利作品构成实质性相似。对于权利归属问题，用户可以提供AI绘画平台的用户协议证明平台将相关著作权权利授予用户（但如果平台明确用户生成内容均处于公有领域或都属于平台，则用户无权进行维权），同时提供AI绘画平台的使用记录及生成记录，证明用户因使用生成了权利作品，该权利作品处于公开状态。对于实质性相似问题，通常是案件审理的重点和难点，简要来说用户需要对侵权作品与权利作品进行相应的比对，将两幅作品分别作为一个整体，以一般读者的感受进行判断，以证明第三方的作品与权利作品显著相似。

遗憾的是，目前国内关于用户是否可以就AI绘画维权尚未形成相关判例，相信随着AIGC产业的火热发展，相关司法保护判例将会很快出现，让我们拭目以待。

虽然这种情形可能较少，但如果AI绘画作品真的与他人作品构成实质性相似，依然要承担相应的法律责任。根据《著作权法》规定第五十二条、五十三条规定，对他人作品构成侵权应承担停止侵权、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等法律责任。《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》4.3规定“被告未经许可复制、发行、放映、通过信息网络传播涉案美术作品的，无其他参考因素时，每幅美术作品的赔偿数额一般为800元至3000元。”当然，如果是通过展览使用、影视性使用、广告使用的情况下，其赔偿金额可能会酌情提高数倍。

*特别声明：

本文仅为交流目的，不代表天元律师事务所的法律意见或对法律的解读，如您需要具体的法律意见，请向相关专业人士寻求法律帮助。